Şirketler faaliyetlerinde verimliliklerini artırmak, ortaklar arasında meydana gelen anlaşmazlıklar, miras paylaşımı ya da şirket varlıklarını satışa konu etmeden devrini gerçekleştirerek vergisel avantaj sağlamak gibi nedenler ile mevcut şirketlerini yine mevcut veya yeni kurulacak bir ya da birden fazla şirkete bölmek suretiyle faaliyetlerine devam etmek durumunda kalabiliyorlar. 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na göre, tam ve kısmi olmak üzere iki türlü bölünme yapılması mümkün olup, her iki kanunda da ilkeler aynı doğrultuda belirlenmiştir. Bu yazımızda yasal düzenlemeler çerçevesinde kısmi bölünme sonrası ortaklık paylarının korunmadığı durumu irdeleyeceğiz.

Türk Ticaret Kanununda Yapılan Düzenlemeler

Bölünme, Türk Ticaret Kanunu'nun 159 ila 179. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Türk Ticaret Kanunu'ndaki düzenlemelere göre, kısmî bölünmede bölünen şirketin malvarlığının tamamı değil bir veya bir kaç kısmı bölünmeye tâbi tutulur ve bu bölümler şirketten ayrılır ve mevcut veya yeni kurulacak başka bir şirkete veya ortaklara devredilir. Bölünen şirketin ortakları, devralan şirkette (veya şirketlerde) ortak olurlar. Bölünen şirket ortadan kalkmaz, elinde kalan malvarlığı ile faaliyetine devam eder ve bu şirketin ortakları bölünen şirkette ortak olmakta devam ederler. Hem tam hem kısmî bölünmede devredilen malvarlığı bölünme sonucunda kısmî küllî halefiyet yolu ile devralan şirketlere geçer.

Türk Ticaret Kanunu devralan şirkette/şirketlerde ortaklara tahsis edilecek pay yönünden bölünmenin iki çeşidini düzenlemektedir:

Oranın korunduğu bölünme Oranın korunmadığı bölünme: Oranın korunduğu bölünmede, ortaklar bölünen şirkette sahip oldukları pay oranını aynen korurlar. Bu çeşit bölünme hem mevcut şirkete devirde hem de yeni kurulacak şirkete devirde geçerlidir.

Oranın korunmadığı bölünmede bazı ortaklar, varlıkları devralan mevcut veya yeni kurulan şirkette pay iktisap ederek bölünen (devreden) şirketten tamamen ayrılabilirler. Türk Ticaret Kanunu'nun 161. maddesinin gerekçesinde bölünen şirketin ortakları bölünmeye katılan devralan şirketlerin tümünde ya da bazılarında ortak olabilecekleri veya bölünen şirkette paylarını artırabilecekleri, mutabakat varsa bölünen şirketten ayrılabilecekleri ancak ihraç edilemeyecekleri belirtilmiştir.

Türk Ticaret Kanunu oranın korunduğu ve korunmadığı bölünmeyi geniş bir tarzda düzenleyerek bölünmeye katılan şirketlere ve ortaklara, bölünmeyi şekillendirmede geniş hareket alanı ve olanağı tanımıştır. Bu esneklik, şirketin yeniden yapılandırılmasında kanunî engelleri kaldırma anlayışından kaynaklanmaktadır. Bu esneklik ilkesi sayesinde, gerekli nisap ile karar alınmışsa bölünen (devreden) şirketin ortakları bölünmeye katılan şirketlerde oranlarını koruyarak veya korumayarak pay iktisap edebilirler; bölünen şirketten çıkabilirler, devralan veya yeni kurulan şirketlerin bazılarına ve tümüne katılmayabilirler, bölünen şirketteki paylarını artırabilirler. TTK tam ve kısmi bölünmede şirket paylarının ve haklarının 140. madde uyarınca korunacağını hükme bağlamış olup, buna göre tam ve kısmi bölünmede, devrolunan şirketin ortaklarının mevcut ortaklık paylarını ve haklarını karşılayacak değerde, devrolan şirketin payları ve hakları üzerinde istemde bulunma hakları vardır. Bu istem hakkı, bölünmeye katılan şirketlerin malvarlığının değeri, oy haklarının dağılımı ve önem taşıyan diğer hususlar dikkate alınarak hesaplanmaktadır.

Kurumlar Vergisi Kanununda Yapılan Düzenlemeler

Kurumlar Vergisi Kanununda (KVK) 19 ve 20'nci maddelerinde bölünme ile ilgili hususlar hüküm altına alınmış bulunuyor. Kurumlar Vergisi Kanununda da tam bölünme ve kısmi bölünme olmak üzere iki türlü bölünmeye yer verilmiştir. KVK'nın 19/3- (b) bendinde kısmî bölünmeye ilişkin hükümler düzenlenmiş olup, buna göre tam mükellef bir sermaye şirketi veya sermaye şirketi niteliğindeki yabancı bir kurumun Türkiye'deki iş yeri ya da daimi temsilcisinin bilançosunda yer alan taşınmazlar ile bilançoda yer alan ve en az iki tam yıl süreyle elde tutulan iştirak hisseleri ya da sahip oldukları üretim veya hizmet işletmelerinin bir veya bir kaçının mevcut veya yeni kurulacak tam mükellef bir sermaye şirketine kayıtlı değerleri üzerinden ayni sermaye olarak konulması mümkündür. Kanunun 20 Maddesinde ise bölünmeden doğacak karların hesaplanmayacağı ve vergilendirilmeyeceği belirtilmiştir. Bölünen şirketin varlıkları kayıtlı değer üzerinden devralan şirketlere aktarılacaktır. Bu varlıklar, devir olan şirket tarafından da kayıtlı değerleriyle kayıtlara intikal ettirilecektir. Böylece, bölünme işlemiyle gerçekte bir vergi ertelemesi yapılmış olmaktadır. Zira, varlıkları devralan şirket ilerde bunları elden çıkardığında satış bedeliyle kayıtlı bedel arasındaki fark, kurum kazancına dahil edecektir. Kanun'un Gerekçesine göre de bölünmenin vergisiz olarak yapılmasına olanak sağlanarak, işletmelerin daha etkin ve verimli çalışmalarını sağlayabilecek bölünme işlemlerini gerçekleştirmeleri mümkün hale getirilmesi ve aynı şirket bünyesinde yürütülen birden çok hizmet veya üretim faaliyetinin ayrıştırılarak, işletmelerin yeni oluşturulacak üretim ve hizmet işletmelerinin belli alanlarda yoğunlaşmasını ve uzmanlaşmasını sağlayarak verimli ve kârlı kuruluşlar haline getirilebilmesini amaçlanmaktadır. Böylece şirketler yeniden yapılanabilecek, aynı şirket bünyesinde yürütülen birden çok hizmet veya üretim faaliyetini ayrıştırarak bu faaliyetlerin her birini ayrı şirketler bünyesinde yürütebileceklerdir. Devir veya bölünme işlemine konu olan varlıkların kayıtlı değerleri üzerinden diğer şirketlere intikal ettirilmesi, devrolan ve bölünen şirketin ortaklarına ya da bölünen şirkete varlıkların kayıtlı değeri kadar hisse verilmesini gerektirmiyor. Bölünen ve devralan şirketlerin karşılıklı olarak devre konu varlıkların değerlerini belirlemek suretiyle devrolan veya bölünen şirketin ortaklarının haklarını koruyacak bir değişim oranı tespit etmeleri gerekiyor. Değişim oranının bölünen ve devralan şirketlerin hisselerinin gerçek değeri üzerinden belirlenebilmesi mümkündür. Ancak, yapılan işlemin Kurumlar Vergisi Kanunu uyarınca yapılan devir veya bölünme işlemi sayılabilmesi için devir veya bölünmeye konu edilen varlıklara karşılık iktisap edilen hisselerin, varlıklarını devreden şirketin ortaklarına, devreden veya bölünen şirketteki hisselerine isabet eden servet değeri ile orantılı olarak dağıtılması gerekecektir. Öte yandan, devir ve bölünme işlemi sonucunda devre konu şirketlerin gerçek değerleri üzerinden belirlenecek bir değişim oranına göre devralan şirketin sermaye paylarının ortaklara verilmesinde, ortakların servet değerlerinde meydana gelecek ve izah edilemeyecek farkların transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı veya değer artış kazancı açısından tenkit edilebileceği tabiidir. Bölünme ile ilgili yukarıda da yer verdiğimiz Türk Ticaret Kanunu ve Kurumlar Vergisi Kanunundaki düzenlemelerdeki şartların sağlanması halinde bölünme işlemlerinde (hem tam bölünme hem de kısmi bölünme işlemlerinde) oranların korunmadığı bir bölünme yapılması mümkün olduğu görülmektedir. Ancak Kayseri Vergi Dairesi Başkanlığı'nın 11.05.2018 tarih ve 50416076-125 (19-2018/20-338)-E-40419 sayılı. özelgesinde "…kısmi bölünmeye konu edilecek iştirak hisselerinin gerçek değerinin bölünen kurumunun gerçek değerinin %60'na tekabül ettiği ve bu oran dikkate alınmak suretiyle yapılacak hisse dağıtımı sonucunda, ortaklardan bir kısmının bölünen şirketten tamamen ayrılacağı ve yeni kurulan şirkette pay sahibi olacağı, bir kısmının ise her iki şirkette de pay sahibi olacağı belirtilmiş ve bu işlemin 5520 sayılı Kanunun 19. Maddesine göre kısmi bölünme olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususunda görüş talebinde bulunan mükellefe, ,şirketiniz aktifinde iki tam yıldan uzun süre bulunan iştirak hisselerinin başka bir şirkete devredilmesi sonucu elde edilen hisse senetlerinin, ortakların şirketinizdeki sermaye payları dikkate alınmaksızın belirli kıstaslara göre ortakların sadece bir kısmına verilmesi ve bir kısım ortakların şirketiniz ortaklığından ayrılması suretiyle gerçekleştirilecek işlemin kısmi bölünme olarak değerlendirilmesi mümkün bulunmuyor. Ancak kurulacak yeni şirketin hisselerinden ortaklarınıza şirketinizdeki hisseleri oranında pay verilmesi durumunda ise yapılacak işlemin kısmi bölünme hükümlerine uygun olacağı tabiidir." şeklinde görüş vermiştir. Kayseri Vergi Dairesi Başkanlığı tarafından verilen görüşün teknik olarak doğru olmadığı görülüyor. Şöyle ki özelge incelendiğinde bir yandan 1 No.lu KV Tebliğine atıfta bulunarak "Devir veya bölünme işlemine konu olan varlıkların kayıtlı değerleri üzerinden diğer şirketlere intikal ettirilmesi, devrolan veya bölünen şirketin ortaklarına ya da bölünen şirkete varlıkların kayıtlı değeri kadar hisse verilmesini gerektirmiyor. Bölünen ve devralan şirketlerin karşılıklı olarak devre konu varlıkların değerlerini belirlemek suretiyle devrolan veya bölünen şirketin ortaklarının haklarını koruyacak bir değişim oranı tespit etmeleri gerekiyor. Değişim oranının bölünen ve devralan şirketlerin hisselerinin gerçek değeri üzerinden belirlenebilmesi mümkündür." ifadesi kullanmakta bir yandan da sonuç kısmında Tebliğ düzenlemesine aykırı olarak bölünme sonucunda elde edilen hisse senetlerinin, ortakların mevcut şirketteki sermaye payları dikkate alınmaksızın belirli kıstaslara göre ortakların sadece bir kısmına verilmesi ve bir kısım ortakların şirketiniz ortaklığından ayrılması suretiyle gerçekleştirilecek işlemin kısmi bölünme olarak değerlendirilmesi mümkün bulunmadığı; ancak yeni şirketin hisselerinden bölünen şirketteki ortaklara hisseleri oranında pay verilmesi durumunda kısmi bölünmenin yapılabileceği ifade ediliyor. Bilindiği üzere, özelgeler yeni bir vergi normu getirmez, var olan normların açıklanması amacıyla kullanılır. Özelgeler, vergi hukukunun açıklayıcı, başka bir deyişle yardımcı (ikincil) kaynağı niteliğindedir. Özelge çıkarılmasında amaç, mükelleflerin vergi uygulamalarında karşılaştıkları duraksamaları gidermek, güçlüklere çözüm ve açıklık getirmek şeklinde sıralanabilir. Özelgeler sorun çözümleyici olsa bile, kurucu ve düzenleyici nitelikte bir işlem sayılmazlar. İkincil nitelikli, açıklayıcı bir kaynaktır. Bu nedenle Kanunda yer almayan bir sınırlamanın özelge ile yapılması mümkün değildir. Ancak bu özelge ile hem kurumlar vergisi hem de TTK düzenlemerine aykırı olarak kısmi bölünmeye sınırlama getirmiştir. Oysaki kısmi bölünmede bölünen şirketin ortakları arasında servet transferine neden olmamak kaydıyla oranların korunmadığı bölünme yapılması mümkündür.

Oranların Korunmadığı Kısmi Bölünme İşlemine İlişkin Örnek

Üretim faaliyetinde bulunan (A) Anonim Şirketi aktifinde bulunan 150.000 TL (net defter değeri) tutarındaki gayrimenkulünü kısmi bölünme yoluyla yeni kurulacak (B) A.Ş'ye ayni sermaye olarak koyacaktır. Bölünen şirketin sermayesi 600.000 TL olup, rayiç bedeli de 1000.000 TL'dir. Ayni sermaye olarak (B) A.Ş. konulacak gayrimenkulün rayiç bedeli de 200.000 TL'dir. Bölünen (A) A.Ş'nin %20'si (X) gerçek kişine, %40 (Y) gerçek kişisine, %40 da (Z) gerçe kişine aittir. Bölünme sonrası (X) gerçek kişisinin (A) A.Ş.'deki ortaklık hakkını diğer ortaklara devredeceği ve kısmi bölünme ile kurulacak (B) A.Ş'nin %100 ortağı olacağı varsayılmıştır. Kısmi bölünme öncesi şirketin ortaklık yapısı ve değerleme raporu ile tespit edilen piyasa değerinden ortakların hisseleri karşılığında paylarına düşen tutar aşağıdaki gibi olmaktadır.

Kısmi bölünme yoluyla yeni kurulacak şirkete devredilecek gayrimenkulün piyasa değeri 200.000 TL olup, kısmi bölünme sonrasında bölünen (A) A.Ş.nin sermayesi öncelikle bölünen gayrimenkulün net defter değeri (150.000 TL) kadar azalacaktır. A Şirketinin 1.000.000 TL tutarındaki piyasa değeri, kısmi bölünme sonrasında 200.000 TL düşecek ve 800.000 TL olacaktır. Her bir ortağın yeni sermaye tutarı ve sermaye payı değişecek, ancak şirketin yeni değeri dikkate alındığında ortakların servet değerlerinde bir değişim olmayacaktır. Buna göre kısmi bölünme sonrasında bölünen (A) A.Ş'nin yeni ortaklık yapısı ve ortakların sahip olduğu hisselerin piyasa değeri aşağıdaki gibi olacaktır;

Bölünen Şirket sıfatına haiz (A) A.Ş'nin ortaklarından sadece (X) gerçek kişisine bölünen şirketteki mevcut ortaklık payı karşılığında payların verilmesi (oranların korunmadığı bölünme) yapılmış olması nedeniyle, yeni şirketteki sermaye değişim oranları bölünen (A) A.Ş. ile aynı olmayacaktır, Buna göre kısmi bölünme suretiyle yeni kurulacak şirketin ortaklık yapısı ve sermaye dağılımı aşağıdaki gibi olacaktır:​

Sorumlu Vergicilik Bakışıyla…

Kısmi bölünmede bölünme sonrası oranların korunmamış olması, ortaklar arasında servet aktarımına neden olmuyorsa yapılan bölünmenin Kurumlar Vergisi Kanunu ve Türk Ticaret Kanunundaki düzenlemelerine aykırılık teşkil etmeyeceği düşüncesindeyiz. Aksi bir karar kısmi bölünmenin amacına aykırılık taşıyacak ve mükellefler açısından hak kaybına neden olabilecektir. Bu nedenle yazımızda yer verdiğimiz özelgenin Türk Ticaret Kanunu ve Kurumlar Vergisi Kanununun kısmi bölünmeye ilişkin hükümleri ve mezkur Kanunların gerekçeleri dikkate alınmadan verildiği görüşündeyiz.