TTK’da Sermaye Koyma Borcu ve Yerine Getirilmemesine İlişkin Yaptırımlar

Sermaye taahhüdünün yerine getirilmesine ilişkin olarak Türk Ticaret Kanununun (TTK) 344’üncü maddesi uyarınca, nakden taahhüt edilen payların itibarî değerlerinin en az yüzde yirmibeşi tescilden önce, gerisi de şirketin tescilini izleyen yirmidört ay (esas sözleşme ile bu süre kısaltılabilir) içinde ödenir.

Ortakların sermaye borcunu yerine getirmemeleri durumunda TTK’da çeşitli yaptırımlar öngörülmüştür. Bunlar;

-Şirketin uğramış olduğu zararın ortaktan tazmini (m. 482/4),

-Ortak hakkında dava açılması (m. 128/7),

-Şirket sözleşmesine göre tayin edilen cezai şartların uygulanması (m. 482/3),

-Ortağın şirketten ıskatı/ihracı (m. 482/2),

-Ortağın temerrüt faizi ödemesidir (m. 482/1).

Şirket tarafından ortağın ıskatı (çıkarılması) ve icra takibi aynı anda yapılamaz, bunlardan yalnız biri tercih edilebilir. Yönetim kurulu, Kanunda belirtilen usule uymak şartıyla, mütemerrit pay sahibini, iştirak taahhüdünden ve yaptığı kısmi ödemelerden doğan haklarından yoksun bırakmaya ve söz konusu payı satıp yerine başkasını almaya ve kendisine verilmiş pay senedi varsa bunları iptal etmeye yetkilidir. Iskat yolunun tercih edilmesi durumunda çıkarılan pay sahibi yapmış olduğu kısmi ödemeleri de talep edemez ve bu tutarlar TTK m. 519-2/b uyarınca genel kanuni yedek akçeye eklenir.

Bir süredir, vergi incelemelerinde yukarıda belirttiğimiz Kanuni süre olan 24 ayı geçen sermaye borçları için ortaklara finansman hizmeti sunulduğu ve faiz geliri hesaplamayan kurumların  emsal faiz oranı üzerinden hesaplanan faiz tutarı kadar örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu iddiasıyla eleştiri raporları yazılmaktadır. Buna dayalı olarak da kurumlar vergisi ve (KVK 5-1/a kapsamında istisnaya tabi olmayan ortaklar için) kar payı stopajlarına dönük inceleme raporları düzenlenmektedir.

Konu, ortaklara “finansman hizmeti” sunulması boyutuyla ele alındığı için emsal faiz tutarı üzerinden KDV hesaplanması ve fatura düzenlenmesi gerektiği sonucuyla da KDV matrah farkları ve özel usulsüzlük cezaları uygulanmaktadır.

Rakamsal olarak ele alındığında (geçmiş yıl zararı ya da devreden KDV tutarı bulunmayan mükellefler açısından), 1.000.000 TL tutarındaki ödenmemiş sermaye borcu için vergi asılları, vergi ziyaı cezası, gecikme faizi ve özel usulsüzlük cezaları bir arada hesaplandığında yaklaşık 250.000 TL gibi ilave yük ortaya çıkmaktadır. Ayrıca, ortakların da elde ettikleri kar payı tutarları için kanuni hadlerin aşıldığı durumlara ait gelir vergisi ile alınmadığı iddia edilen faturaya ait özel usulsüzlük cezası için de inceleme ve eleştiri getirilmektedir. Dolayısıyla konu mali yükü ve birden fazla kişinin incelenmesini gerektirmesi bakımından da ayrıca önem arz etmektedir.

Peki, sermaye koyma borcu Kurumlar Vergisi Kanununun (KVK) 13’üncü maddesinde düzenlenen TF kapsamında ele alınabilir mi? Bize göre bu sorunun yanıtı aşağıda detaylandıracağımız gerekçeler nedeniyle olumsuzdur.

a)    Öncelikle KVK’nın 13’üncü maddesinin kapsamına baktığımızda, kurumların ilişkili kişilerle gerçekleştirdikleri mal veya hizmet alım ya da satımında bulunulması şartının arandığını görüyoruz. Maddenin devamında bazı işlemler (Alım, satım, imalat ve inşaat işlemleri, kiralama ve kiraya verme işlemleri, ödünç para alınması ve verilmesi, ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren işlemler) tek tek sayılarak  bunların her hal ve şartta bu kapsamda ele alınacağı belirtilmiştir.

Konumuz açısından, ortakların kuruma olan sermaye borcu, bir mal veya hizmet alım ya da satımı olmadığı gibi her hal ve şartta bu kapsamda ele alınması gereken işlemler arasında da sayılmamıştır. Kanun koyucunun maddenin lafzında ve gerekçesinde sermaye hareketlerine yer vermediğine (Kanunun bilerek sustuğuna) dikkat çekmek istiyoruz. Ayrıca, İdare de yayınladığı açıklayıcı Tebliğ’lerde sermaye hareketlerine hiçbir şekilde değinmeyerek bunların Kanun kapsamına dahil olmadığı konusunda zımni bir kabule gitmiştir.

b)   Kanun tekniği bakımından ele aldığımız bu gerekçe, iktisadi ve ticari açıdan da doğrulanabilir niteliktedir. Zira, bir kurumun varlıkları arasına hiç dahil olmayan bir iktisadi unsurdan nema elde edilemez. TF sıklıkla konu olan ortaklardan alacaklara ait adatlandırma ile sermaye borcuna ilişkin adatlandırma arasındaki temel farklardan biri budur: İlk durumda kurum kendisine ait olan bir parayı ortağına kullandırıyor ve dolayısıyla bir finansman hizmeti sunuyor. Oysa, ikinci durumda kurumun sermaye alacağı için henüz kendi varlıklarında hiçbir eksilme yaşanmadığı gibi kendisine ait olmayan bir unsurdan dolayı alternatif getiriden mahrum kaldığı da öne sürülemez.

Konu, nakit para yerine ayni sermaye unsuru olarak bir makine koyma borcu kapsamında ele alındığında daha dikkat çekici hale gelmektedir. Her ne kadar 24 aylık süre yalnızca nakit sermaye için geçerli olsa da ayni sermaye borcunun yerine getirilmemesi durumunda TTK 128/7 uyarınca zararın tazmini istenebilmektedir. Konumuz açısından ele aldığımızda, bu makineyi teslimden kaçınan ortak için tazminat hükümlerini işletme imkanı olan kurumun hiçbir müeyyide uygulamadığında, kurumlar vergisi açısından makinenin emsal kirası kadar örtülü kazanç dağıtımında bulunulduğu öne sürülemez. Çünkü, örtülü yolla dağıtılan bir kazancın oluşmasını sağlayacak olan makine kurumun malvarlığında bulunmamaktadır.

c)    Ticari kazancın tespiti için kullanılan özsermaye kıyaslaması da konuyu TF kapsamından çıkarmaktadır. Kurum kazancı, KVK’nın 6’ncı maddesi gereği, Gelir Vergisi Kanunu'nun (GVK) ticari kazanç hakkındaki hükümlerine göre belirlenmektedir. GVK’nın 38’inci maddesinde bilanço esasına göre ticari kazancın teşebbüsteki öz sermayenin hesap dönemi sonunda ve başındaki değerleri arasındaki müsbet fark olduğu belirlenmiştir. İşletme sahip veya sahiplerince işletmeye ilave olunan değerlerin bu farktan indirileceği, işletmeden çekilen değerlerin ise bu farka ilave olunacağı da ayrıca hükme bağlanmıştır. Ortaklar tarafından sermayenin geciken ifası nedeniyle tahakkuk ettirilecek temerrüt faizi tutarları ortaklarca getirilen değerdir ve ticari kazancın değil, mali kazancın unsurudur.

d)   TTK’da sermayenin zamanında ödenmemesine bağlı olarak yalnızca temerrüt faizine değil; tazminat, cezai şart, icra takibi ve nihayet ıskat gibi alternatif yaptırımlara da yer verilmiş olup örtülü kazanç dağıtımı açısından yalnızca faize odaklanılması da esasen kurumun kendi iradesinin önüne geçmek anlamına gelir.

Konuyu bir adım daha ileri taşıyarak, vergi incelemesi sırasında “ödenmeyen sermaye taahhüdü nedeniyle zararın daha fazla olduğu, kusurun bulunduğu, esas sözleşmede yer alan hüküm gereği ayrıca cezai şart da istenebileceği gibi ilave sonuçlara ulaşarak bu tutarların da kurum kazanına eklenmesini ve bu nemalardan da mahrum kalınmasının finansman hizmeti olduğu (ve örtülü olarak dağıtıldığı) sonucuna varabilir mi?” sorusuna da olumsuz yanıt verilmelidir. Temerrüt faizi de dahil olmak üzere, tüm bunlar özel hukuka ait imkanlar olup bunların alınmaması halinde vergi güvenlik müessesesi olan TF eliyle örtülü kazanç dağıtıldığı sonucuna varılamaz.

Ayrıca, esas sözleşmeye konulacak hükümlerle bu müeyyidelerin tamamından da vazgeçilebilmekte ve sözleşme serbestisi ilkesine dönülebilmektedir. TTK 482’de yer alan ve bazıları uğranılan zararı tamamlama amacı güden ihtiyari müeyyidelerden sadece birini (temerrüt faizi), TF kapsamına almak hatalıdır. TF mevzuatı şartlar gerçekleştiğinde mükellefin ihtiyarına bakılmaksızın uygulanmakta olmasına karşın, TTK 482 hükmünden esas sözleşme hükmüyle vazgeçilebilmektedir. Bu nedenle; ihtiyari olarak uygulanmasından vazgeçilebilen özel hukuka ait bir imkan, zorunlu olarak uygulanan TF kapsamında kalmaya devam edemez.

e)    Konuyu daha da ilginç hale getiren noktalardan biri de kuruma iştirak ederek sermaye borcunu yerine getirmeyenin bir gerçek kişi değil de kurum olduğu durumdur. Bu kurum, ödemediği sermaye borcuna TTK 482/1 maddesi gereği tahakkuk ettirilen temerrüt faizini kazancından düşebilecekken, iştirak edilen kurumun (esas sözleşmeye hüküm ekleyerek ya da eklemeksizin) temerrüt faizi işletmediği durumda, iştirak ettiği kuruma finansman hizmeti verdiği iddiasıyla örtülü kazanç dağıtımı eleştirisi getirilirse bu faiz kar payı addedileceği için kazancından düşme şansı olmayacaktır. Bu tutarın kar payı istisnası (KVK 5-1/a) olarak düzeltmeye tabi tutulabilmesi için de bu işlemden kaynaklanan vergilerin (KVK 13/6 gereği) kesinleşmiş ve ödenmiş olması gerekecektir.

Konu basit bir örnekle de ele alındığında, sermaye borcunun yerine getirilmemesi durumunda kurumun ortağına finansman hizmeti vermediği ortaya konulabilir:

%50 paylı iki ortakla ve her biri 1.000.000 TL sermaye taahhüdünde bulunarak kurulan bir A.Ş., ortaklardan birinden tüm sermaye taahhüdünü kuruluşta tahsil etmesine karşın diğer ortağın %75’lik bakiyesi olan 750.000 TL’lik kısmı 24 ay geçmesine karşın tahsil edememiştir.

A.Ş.’nin kurulduğu anda ortaklarından tahsil ettiği  toplam 1.250.000 TL ile ticaret yaptığını ve %10 kar marjı ile 125.000 TL kar elde ettiğini düşünelim. Bu noktada ortaklar arasında karın bölüşümü her ne kadar nominal olarak yarı yarıya görünse de sermaye taahhütleri yönüyle aralarında bir paylaşım adaletsizliği bulunmaktadır. İşte TTK’nın 482’nci maddesi bu adaletsizliği ve oluşan zararı gidermeyi amaçlamakta olup ortaklardan birinin finansmanıyla ilgilenmemektedir. Kanun koyucu TTK 482’de yer verdiği alternatif imkanlarla ortaklar arasındaki adaletsizliği Şirket eliyle düzeltmeyi amaçlamaktadır. Kuruma verilen sermaye ne kadarsa, ortakların elde edeceği getiri de onunla orantılıdır ve kuruma verilmeyen nakdin ortak tarafından bedelsiz kullanıldığından ve finansman hizmetinin bedelsiz verilmesi yoluyla örtülü olarak kazanç aktarıldığından söz edilemez.

Sonuç olarak, TTK’da düzenlenen tüm yaptırımlar bir finansman hizmetine ilişkin değil sermayenin geç ödenmesinden dolayı yaşanan zararın tazminine yöneliktir. Temerrüt faizini aşan bir zararın cezai şart, tazminat veya ıskat ile desteklenmesi de finansman hizmetinin değil zarar tazmini amacının varlığını ortaya koymaktadır.

Konuya ilişkin biri 5422 sayılı mülga KVK, diğeri 5520 sayılı KVK dönemlerine ait olmak üzere 2 yargı kararına rastlıyoruz. Her ikisi de ödenmeyen sermaye taahhüdüne ilişkin olup güncelliğini korumaktadır.

Mülga KVK’ya ilişkin olarak Danıştay 4. Dairesinin (E:1997/4274 K:1998/5542) kararında;

“…olayda şirket ortaklarının taahhüt etmiş oldukları sermayeyi ödemedikleri, dolayısıyla borç vermenin söz konusu olmadığı, taahhüt edilen sermayenin ödenmemesi nedeniyle şirketin tasfiyeye gittiği, bu durumda davacı şirket ortaklarından tahsil edemediği bilançoda gösterilen sermayenin şirketin ortaklarına borç verme işlemi sayılarak uygulanmayan faiz içinde örtülü kazanç temin edildiğinin kabul edilemeyeceği…” gerekçesiyle tarhiyatın kaldırılmasına karar verilmiştir.

Aynı şekilde, 5520 sayılı KVK dönemine ait olarak da Ankara BİM 1 VDD (E:2016/526 K:2017/1289) kararında;

“…transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında, kurumların, ilişkili kişilerle aktif katılımlı bir işlemde bulunması gerekmektedir. Şirketlerin gerek kuruluş aşamasında, gerekse sermaye artırımı sırasında, ortaklarca taahhüt edilmesine karşın sermaye koyma borcunun vadesinde yerine getirilmemesi; ilgili kurum açısından, Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 13.maddesinde öngörülen bedelsiz ya da düşük bedelle mal veya hizmet satımında bulunulması ya da bu nitelikte bir işlem sayılan faizsiz veya düşük faizle ödünç para verilmesi olarak değerlendirilemeyeceği gibi sermaye artırım borcunun yerine getirilmemesinde, kurum bünyesinden, ortağa aktarılan bir kaynaktan da bahsedilemez. Olayda, ortağın sermaye koyma borcunu yerine getirmemesinden doğan bir temerrüt hali söz konusu olup, ortağın taahhüt ettiği, fakat vadesinde yerine getiremediği sermaye koyma borcu nedeniyle temerrüt faizi hesaplanmamasının, transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımına yol açtığı ifade edilemez. Bu durumda, Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 13.maddesinde düzenlenen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı için öngörülen unsurun gerçekleşmediği anlaşıldığından, davacı şirket adına yapılan vergi ziyaı cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık görülmemiştir.” hükmüyle tarhiyat kaldırılmıştır.

Her iki karar da mal veya hizmet alım ya da satımı olmayan sermaye taahhüdünün geç ifası ya da hiç ifa edilmemesinin TF yoluyla örtülü kazanç dağıtımının kapsamına girmeyeceğine hükmetmektedir.

Sermaye taahhüdünü yerine getirmeyen ortağa uygulanacak müeyyideler TTK’da düzenlenmiş olup bu müeyyidelerin uygulanmaması yine ortakların özel hukuk ilişkisine ait bir konudur ve TF mevzuatında özel bir düzenleme olmadığı için geciken ödemenin kurum tarafından ortağa verilen bir finansman hizmeti olarak görülmemesi gerekir. Sermaye borcu, KVK’nın 13’üncü maddesinde sayılan “mal veya hizmet alım ya da satımı” kapsamına dahil olmadığı gibi temerrüt faizi finansman hizmeti amacına dönük olarak değil gecikmenin zararını telafi etmek amacıyla ihdas edilmiş bir düzenlemedir. Bu nedenle konunun da örtülü kazanç dağıtımı kapsamında ele alınmaması gerektiği düşüncesindeyiz.